凯尔森的「预设」 Hans Kelsen’s “Presupposition”

法理学的天空群星闪耀,我们也一再在这篇辉煌的天幕下头晕目眩。然而,在这众多的先贤之中,最使我心潮澎湃、如沐甘霖的,还是汉斯·凯尔森(Hans
Kelson)。在阅读他的《法与国家的一般理论》(General Theory of Law and
State
)
时,我深深被他思维的缜密、行文的严谨与理论格局的辽阔所折服。他试图构建一个能同时解释法律与政治结构的庞大理论,而他的努力,即使不称其完备,至少也得到了令人震惊的成果。

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在凯尔森的纯粹法学(the Pure Theory of
Law)里,法律被描述为一系列规范(norms)所组成的金字塔结构(hierarchy)。除了高居塔顶的「基本规范」(basic
norm,
Grundnorm),其他所有规范的效力皆从上一级规范中获得。由此,法律的效力从源泉——基本规范中汩汩流出,依次填满下一级、下下级、再下级等等的规范。法律规范的结构有如大树,基本规范就是树根,养分——效力(efficacy)从基本规范中依次向茎叶传送,一直到达枝头的片片树叶。

叶海波  

如果这样说还是太抽象,就拿古罗马著名法学家郭力尼安今天在学习的《南京市道路交通安全管理条例》说好了。这么一项条例,打出来不过几页白纸,为什么有它的法律效力呢?我们来看条例,它是由南京市人民代表大会常务委员会制定
,江苏省人民代表大会常务委员会批准的。那么为什么这两个委员会有权力弄出这么个条例,规定南京市的道路管理办法呢?学过《立法法》的同学就知道,这是《立法法》授予的权限。那么《立法法》又凭什么授予这项权限给它们呢?哦,因为《立法法》是全国人民代表大会制定的基本法律。好了,全国人民大表大会又为什么能制订这部《立法法》呢?对了,就是《宪法》。《宪法》的授权,让全国人大可以制订《立法法》,而且关键是,这是一部有效力的《立法法》。

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看到这里,即使你没有读过凯尔森,应该也知道他所谓的「规范金字塔」(hierarchy
of
norms)是什么意思了。但是,如果我们再问一句,为什么《宪法》可以赋予全国人大制订《立法法》的权力,问题就变得有趣了。

  

如果你拿这个问题去问你的法学老师,我敢说九成以上的老师都会随口回答你,因为《宪法》是至高无上的,不过这等于没说;因为规定《宪法》「至高无上」的是《宪法》本身,那我们可以继续问,凭什么《宪法》可以规定自己至高无上?这个问题还是无解。就好像一群孩子在玩,其中一个孩子站出来说,你们都得听我的;事实上除非他拳头最大或者学习最好,没人会甩他。

  【摘要】规范宪法学运用规范主义的方法和谋略,选择性地“返回”人权规范,谋求以规范宪法整访非规范行为,政治宪法学以制宪权开篇,为政党决断权背书,宪法社会学采用功能分析方法,对超宪法行为作规范性认证。在方法、价值和观点上,三者截然对立,但深深嵌入我国的政治语境,形成某种形式的隐秘交锋和共识。我国宪法学应更进一步,直面政党国家的现实,围绕国家、政党和公民构建三元结构的宪法学理论,破解政党与宪法关系的僵局。

那么,《宪法》自己究竟哪来的效力?

  【关键词】宪法学方法;规范宪法学;政治宪法学;社会宪法学

来自人民(代表大会)?

一个可能的,并且你可能会经常听到的解释就是,《宪法》的效力是从制订它的第一届全国人民代表大会那里获得的。这样,问题就变成了宪法学里的「制宪权」问题——全国人民代表大会凭什么有权制订《宪法》?「制宪权」问题是政治与法律的交汇点,本是难以说清,但在中国,这个问题似乎(并不)很好解决:全国人民代表大会嘛,(也许)代表了全国人民。我们自己给自己立的《宪法》,当然有效咯。简单地说,这实际上是一种社会契约(social
contract)论的解释。

但如我们所知,社会契约论无法正面解决以下的全部质疑:大会真的代表人民吗?在多大程度上代表了多少「人民」?有没有反对者的意见没有得到尊重呢?那么多人,怎么可能有这么统一的意志呢?这个统一的意志是真实的还是编造出来的呢?即使制宪者体现了「最广大」人民的利益,他们就有权力把国境之内的土地都据为己有,迫使反对者也生活在他们制定的法律规则之下吗?

历史上对社会契约论的攻讦罄竹难书,古罗马的法学家也早已弃之如敝履,这里只略书几种漏洞,到此为止。

  

凯尔森的「预设」

首先必须说明,凯尔森的「基本规范」,向来有两种解读。一种是「符号化解读」(symbolic
approach),认为「基本规范」并非某一条具体存在的规范或某一部确实存在的文件,而只是一个存在于纯粹法学理论架构中的概念;另一种是「现实化解读」(realistic
approach),认为「基本规范」确实指向某一个具体的规范或文件——在成文宪法国家,通常就是该国《宪法》。

无论对这一概念采取哪一种解读,我们都面临一个问题:这个「基本规范」,是所有下级规范的效力源泉,那么它本身的效力又是从哪里来的呢?

凯尔森的回答会让很多人一下觉得失望:他说,基本规范的效力,是「预设」(presupposed)的。说得不好听,是凭空冒出来的。

我见过不少人,包括一些大洋彼岸的知名学者,都将这一解释归为纯粹法学本身的缺陷。他们认为凯尔森是无法解释自己理论中的这个点,才不得不含糊其辞,故弄玄虚,提出一个「预设」的概念混淆视听。我也曾因此抱憾,以为我崇敬的凯尔森的理论中,「基本规范」的效力来源无法说清,终究是一个很大的缺陷。但我现在不这么看了。

在我看来,凯尔森将基本规范的效力归为「预设」,非但不是强词夺理,反而如禅师讲道,语带机锋,直指人心。试问世间大小权威,其当权作威之力何来?其实无不过是「预设」二字。小时候,父母是权威,他们教你一切;后来,老师是权威,他们训你你不能吭声;再后来,各界的「泰斗」「专家」是权威,他们说什么都是对的;更大的权威是政府、法律、「国家」,这些在大多数人看来空洞的字眼,却代表了至高无上的权威。事实是,你也可以和父母顶嘴,也可以指出老师的错误,业内专家完全有可能是个傻✘,而法律、政府、「国家」的意志,也不是不能违反——只不过,你要面临相应的代价(或者说麻烦)。

法律的效力在理论上是从哪里来的,这是一个困扰了人类社会很久很久的问题。色拉叙马霍斯说正义就是强者的利益,奥斯丁(John
Austin)说法律就是主权者的命令,马克思主义说法律反映由特定的物质生活条件所决定的统治阶级的意志;但这些都是「现实论」的视角,并非「规范」意义上的;他们讨论的是法律的「实效」(effect)而非「效力」(efficacy)。

如果我们参照哈特(H. L. A. Hart)的提出的「内在观点」(internal point of
view,有兴趣请阅读20世纪最伟大的法理学著作之一《法律的概念》,Conception
of
Law
)的概念,就会发现哈特的「内在观点」与凯尔森所说的「预设」完全是相通的,即法律的权威来自于人们对这项权威的预设——换言之,法律之所以对你是有「效力」的,是因为你心中已经接受了「法律是有效力的」这一预设。

基本规则的效力来自预设。凯尔森这看似难得糊涂、实则石破天惊的论断,也可以从反面作更为革命性的解读:如果你不接受这一「效力」的预设,那么你当然可以违法乱纪——只不过要接受法律的制裁,即法律的「实效」罢了。也就是说,你内心不承认的法律,其实就没有「效力」,只有「实效」——它不是神圣的「法律」,只是一台国家机器有可能据以对你施加强制的文件而已。有心无意,实证主义法学(postivism
of
law)家凯尔森在「预设」这一概念上,与古老的自然法谚语「恶法非法」(lex
iniusta non est lex
)接上了头。

  规范主义的宪法学方法在我国一经提出,便引发理论上的关注[1]作为对规范主义的回应,各种自称有别于规范主义的宪法理论次第呈现。其中,规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学的暗辩耐人寻味[2]这场持续经年的学术争鸣促进了我国宪法学的方法自觉。[3]当下,学术界对三者的理论回应主要以西方知识为智识渊源,聚焦三者间方法论的分歧,[4]忽视相互间的内在理论联系及其共享的政治背景。本文试图梳理三者的理论逻辑,揭示这场方法之争的“中国语境”和基本共识,并创议我国宪法理论研究拓展的方向。

  

  一、规范宪法学的方法与谋略

  

  规范宪法学认为,我国宪法学基本上未意识到事实与价值、存在与当为间的紧张关系,以研究对象的政治性吞噬研究方法的规范性,或者从价值中推出事实,或者从事实中推出价值,将“社会科学的宪法学”演绎至无以复中的地步,是“有病的学科”,[5]我国宪法学应以革新方法,区隔研究方法与研究对象,以规范为焦点、终点和起点,在价值与规范间流连忘返,形成宪法理论[6]规范分析是规范宪法学的“独门暗器”。[7]经由这一独特的批判武器,宪法学方能形成彰显自我身份的理论品格,方可刹停宪法沦为政治的婢女和应声虫的历史风车。当然,仅有事实与价值分立的技艺和返回规范的雄心,并不足以避免宪法学踏进“同一条河流”。与“返回规范”相伴随的,是滑入凯尔森纯粹法学“陷阱”的阵阵隐忧。[8]规范宪法学的主张是“返回到适度的接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场。”[9]为了防止多退一步而跌入深渊,规范分析必须“在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位,其次进而追求宪法规范向‘规范宪法’的升华。”[10]的质言之,返回规范便是返回宪法帝王条款——人权,而非其他。

  规范宪法学的理论主张以二元方法论为方法基础,人权规范至上是其安全阀,经由方法到价值的华丽转身,规范宪法学跃升为人权宪法学,以区别于纯粹法学。也正是在这一步,规范宪法学收窄、甚至是放弃了对二元方法论的坚守。如所周知,价值与事实的分离包括价值与规范、规范与现实以及价值与现实相分离的三种逻辑形式,并且具体地包括他者的价值、规范与现实与已方价值规范的分离。若以此为标尺,规范宪法学显然不是一个彻底的二元方法论者。一方面,规范宪法学立基于人权政治理论,预设人权规范为宪法规范的核心,是直接从人权价值的至上性推演出人权规范的至上性。另一方面,作为我国宪法学的省思者,规范宪法学在证成我国宪法人权规范的至上地位时,援引的主要证据是域外统治机构臣服于权利法案的宪政理论与实践。[11]这些“他者”的价值、规范和实践,于我国而言,是一个不言的事实,而非价值,[12]由之证成人权规范的至上性,正是其厉声批判的从事实导出价值的典型套路。规范宪法学从倡导二元方法论人手,不经意间1800大转弯,融二者为一体,必然削弱其理论的稳固度。但为了走出“凯尔森困境”,规范宪法学只能走向超实证(规范)主义。[13]规范宪法学从属于规范主义的阵营,延续了规范主义的“方法与谋略”[14]但方法与谋略服务于最终的价值。透过方法和谋略,方能理解规范宪法学的这种转变及其“中国底色”。

  规范主义的历史谋略,以德国为例,一方面是讨好现行体制,另一方面是致力于肯认德国近代法治国理念,通过具有可操作性和可预见性的规范限制公权力,特别是行政权;对于无法化解的民主主义课题,则以回避的策略加以处理,或者至多在规范主义的意义上解决。[15]质言之,规范主义的谋略是退一步进两步的“特洛伊木马”:承认实定法秩序,导人规范价值,驯服公权力。在具体操作上,规范主义的传统方法是外科分离术—将宪法上人权规范与反宪法因素分离,并配合“张扬”与“沉默”的技术—高歌规范价值,对强权不予认证。规范宪法学承认宪法秩序,认定人权规范为核心,倡导返回人权规范,力主宪法适用,“张扬”至极,无须赘言。[16]对于人权规范之外的部分,特别是宪法中的异己力量,规范宪法学“沉默以待”。就现行宪法而言,政党权威与宪法至上严重冲突,政治宪法学从生存主义出发,确认我国执政党的政治决断大权,承认其超宪法权威。[17]规范宪法学视之为宪法中“不可说”的部分,而“不可说”的原因在于“不必要说”,“仅仅认识了事实而已”。[18]除却政党,规范宪法学对国家统治机构规范亦是选择性的“关注”,在我国学者林来梵教授所著《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》一书中,全国人民代表大会是唯一进人规范宪法学视野的国家机关。全国人民代表大会二位一体,既是最高国家权力机关,亦是立法机关,既是挑战宪法秩序的力量,[19]亦是宪政秩序的可能推手。对此,规范宪法学巧妙地将最高国家权力机关的权力转换为违宪审查权,认定作为最高国家权力机关的全国人民代表大会可审查作为立法机关的全国人民代表大会的立法,以化解自我审查的困境。[20]总之,规范宪法学发声的地方,恰是立宪主义出场的时刻,而立宪主义现身之处,恰是其可能立足之处。在此意义上,规范宪法学的谋略胜在规范分离和区隔,“规范选择”的色彩颇为浓厚。[21]

  这种分离策略还有更广泛的运用。如果政党决断和人大主权是事实性的反规范力量,如何断言二者联手产生的我国现行宪法系以人权规范为核心对此追问,规范宪法学将文本与作者作适当的分离,认为“作为一种价值载体,宪法规范本身可具有价值中立的特性,因为它并不排除任何一种特定的价值,就好像一种单纯的容器”。[22]若宪法规范形同未有填充物的容器,任何价值便可填人其中—特别是人权的普适价值,立宪者的独断地位便瞬间瓦解。不过,即便宪法规范是一个容器,各类价值均可能被导人其中,任何人亦无法轻易突破遣字造句的形式限制,立宪者因此占得先机。对此,规范宪法学的应对是,“规范所承载的价值并没有囊括所有的价值问题,只是将立宪者、立法者所认可的那部分价值通过一定的程序放在规范之内,在终极意义上,这种进入了规范的价值,若被放逐在价值判断的海洋中未必能获得终极的正确性。”[23]针对立宪者事实上的决断力,规范宪法学十分强调价值与宪法规范的分离,认定制宪权的支配力并非立宪者价值的支配力。一旦提出规范内摄价值的正当性问题并断言规范内摄价值必须服从普适价值,规范宪法学的主张便呼之而出“人权神至尊”。[24]

  规范宪法学主张对现有规范进行以设释学为核心方法的解释,并且将人权规范提升至核心规范的地位,其隐含的意图是通过人权规范的解释和适用实现对公权力的规制。鉴于我国现行宪法将执政党的名号置于宪法“序言”中,[25]并明定任何政党均不得违反宪法和法律,执政党必须经由国家机关传达和实现其意志,因此,若公权力机关臣服于宪法,我国执政党亦将进入宪政的秩序。[26]简言之,规范宪法学的谋略是秩序确认和规范分离,高举人权条款,为公权力划界,淡化和漠视宪法中的异己成分,以“虚化政党”的作法逼近规范宪法的坦途。本文认为,在阅读规范宪法学时,对规范主义的常用谋略不可不察,也正是在这个意义上,规范宪法学对二元方法论的倡导及其变通,相当程度地回应了我国的政治结构,使得规范宪法学的意义不仅限于规范方法的知识传播和规范分析的沙盘推演,而是以一种间接的方式嵌人我国现实。在此意义上,指责规范宪法学的理论无时代性的担当,是草率的。[27]

  

  二、政治宪法学的续接与转挟

  

  与规范宪法学一样,政治宪法学亦是从诊断我国宪法学人手,形成其理论主张。[28]规范宪法学的追问聚焦于宪法学的方法,政治宪法学则追问“什么是真实的宪法问题”在政治宪法学眼中,我国宪法学主张司法宪政主义,研究假问题,回避我国宪法问题,是“悲哀的学问”。[29]究其原因,主要在于研究者完全没有意识到非常政治与日常政治的区别。政治宪法学认为,“非常时期施密特”,“日常时期凯尔森”,一药治一病,我国宪政之道只能是经由政治决断、光荣革命,[30]走向宪政时代。依其理解,我国正处于非常政治的例外时期,宪法学研究者却不自知地研究规范宪法,妄想通过违宪审查实现宪法的权威,化解我国宪法实效不足的困境,完全是以日常政治的宪法理论应对非常政治下的宪法问题,不窗于是“关公战秦琼”的时空穿越。返回规范宪法的史前期,祭出制宪权的大旗,由执政党领导人民走向规范宪法,便是政治宪法学的药方。[31]断定当下我国居于非常政治时期,便是宣判宪法文本的死刑,自然会招致文本主义和规范主义的批判。但详加比较,不难发现,政治宪法学并非凭空胡思乱想,勿宁是在回答规范宪法学留下的问题,并将规范宪法学未曾直面的政党国家问题拧上台面予以剖断。

  规范宪法学认为,市场经济和改革开放可能孕生我国的规范宪法,而其形成,归根到底有赖于“宪法制定权力的作用”,即“一种与实在的力的关系密不可分的东西。”[32]然则,对于我国的“宪法制定权力”,规范宪法学未置一辞,[33]政治宪法学随之产生,并以找寻这种“力”为职志。于庶民而言,这种“力”是显然异见的,但政治宪法学乃理论创造,故必定从无数的洁问开始。政治宪法学首先抛出的问题是“宪法从何而来”[34]政治宪法学自问自答宪法是制宪权的结果,制宪权“是常态的发端”,[35]孕育着规范宪法的状态。在制宪权的功能问题上,规范宪法学和政治宪法学十分合拍。不过,于规范宪法学而言,这是探索的终点,点明即可,剩余的是期待市场经济和改革开放的“创世纪”孕育规范宪法的新天地。若再进一步,便沦为为“事实”作规范认证,为其规范方法所不允许。但制宪权只是政治宪法学理论探索的开始,并且,刚续上这一话题,政治宪法学便加足马力奔向政治决断。短暂的理论共识之后是激烈的对峙。

  借助西方经典文献,政治宪法学认为,制宪权是对政治存在形式的总决断权,应属于人民。不过,政治宪法学只是盗用了人民的名义而已。这里的“人民”并非可以辨识的个体,而是一群相当数量的孤立个体联合形成的政治体。主权在民实际是主权在政治体。随之,政治宪法学将制宪权行使作阶段性划分,认定主权行使过程包括两个重要的阶段,一个是直接民主阶段,一个是间接民主时期,二者之间是过渡性的最后一次人民集会。经由这种阶段性的划分,主权被一分为二总决断权和具体的宪法制定权,且人民行使总决断权之后,方有代表对具体制宪权的行使。所谓制宪权,主要指政治体的总决断权,它不受时空限制,“罕有的情况下的特定时间”[36]是其唯一的政治法则。除此之外,人民隐身而不退场,在场而不显身,垂帘听政,除非罕有时刻到来。[37]概而言之,政治宪法学的理论其实相当直接皇上主政,太后听政垂帘掀起时,皇上靠边站。与规范宪法学倡导规范宪法的终极性和至上性不同,政治宪法学确立了民族共同体的绝对存在及总决断权的至上性,使之与规范宪法相区分,形成永恒的紧张与对立。

  规范主义的策略是树起人权神,放逐宪法中的异己力量,谋求对公权力和政治实力的宪法规制。政治宪法学则相反,在其理论中,宪定权和人权只是政治实体总决断权的随从。关键的问题便不再是人权解释和权力规制,而是总决断权的具体行使“立宪时刻的再现,就是民主神的降临,罕见而又自由无碍。”[38]规范宪法学的人权神只是政治宪法学民主神的脾女。回归中国的现实,政治宪法学断定“中国共产党是中国人民的代表,这是一个基本的政治事实,也是根本的宪法原则。”[39]在塑造总决断者的神庙后,政治宪法学立即将执政党安置其中,并进而据此批评规范宪法学错把“制宪权的经常性代表视为宪定权或人民的普通代表,企图用宪法规范来衡量、约束其行为。殊不知,制宪权的代表被置于国民或民族的地位,天然地不受制于宪法。对他们而言,‘违宪’不唯是一个没有意义的说法,更是错误的指责。”[40]我国执政党在某种程度上无所限制地行使主权性权力,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:天益学术
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